以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所讨论的主要问题包括：法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官从事法的续造之方法、法学概念及其体系的形成。

[35]参见前引[8]，胡长清书，第267—268页。狭义的补充性解释或称实体解释规则是指在某些特殊情形下将某种解释结果视为发生疑问时正确结果的规则。

[48]《德国民法典》第125条规定：不使用（缺少）法律所规定的形式的法律行为，无效。二、意思表示解释的具体运用意思表示解释的目的能否实现，依赖并决定了解释的客体和方法，同时，客体和方法正确定位和运用又能使解释趋于规范和合理。[20]参见傅鼎生主编：《中国民商法疑难问题研究》，上海教育出版社1997年版，第43页。譬如，实践中经常出现将加工之实以买卖之名来表示、借投资之名表示借贷之实等现象，由此形成了法律行为名与实不符的较为复杂问题。[6]参见前引[4]，史尚宽书，第459—460页。

由此引出的问题在于，如果依据一般意思表示解释原则确定的内容，仅仅在符合形式要求上未达到充分体现，那么该内容的表示能否算满足形式要求？对此，德国学界和实务界有人主张在解释时应适用所谓的暗示说，要求表示的主要部分必须体现在规定形式之中，否则该形式就不能涵盖其内容。[14]参见前引[1]，梅迪库斯书，第232—234页[15]参见前引[4]，史尚宽书，第459页。[31]然而，在以成文法为主流传统的国家中，当无法频繁通过立法活动赋予法律对不断变化的社会的适应性时，唯一有效的选择似乎只能是依赖法律的适用者--法官，尽管法官在实现这种调合法律与社会之间紧张关系的功用时可以采取不同的方法，如解释法律、阐释法理以及其他社会科学的方法等。

对于第二种选择，依现有法律原理可以进行合理的解决，即属于不当得利。其中，隐含着极具普遍意义的司法推理：事实描述--犯罪构成＋法律规则--裁决（定罪＋量刑）。然而，这条全新的法律道路在中国学者眼中将会呈现出什么样的意象，面对中国的现实，又应当如何走下去呢？具体言之，这种法理学应当研究哪些主题、什么内容以及运用何种方法等等，仍然有待学者们的共同努力，尽管这些努力可能会表现出建构、质疑甚或批判等完全不同的态度或立场，但这并不会影响或阻碍中国法理学的发展，反而有助于在思想碰撞之间孕育理论的生命，从而开启中国法理学研究的新阶段。当然，这并不仅仅因为社会舆论的压力，而且，如果仅仅是因为社会舆论便将此类案件视为标志性的或者里程碑式的，那么，这种思维方式必将导致另外一种可怕的后果。

正是上述研究方式与内容，决定了20世纪中国的主流法理学无法真正与中国的社会现实问题勾连起来--除了在政治与意识形态领域或可进行一定程度的对话，而且更多的是辩论与抨击。这主要受以奥斯丁、凯尔森等人为代表的西方实证分析法学的影响，强调法理学是一种纯粹法理论，它是关于实在法的一般理论，旨在对构成相应法律共同体的那些特殊的法律秩序加以科学的阐明，具体方式是从结构上分析实在法，其主题是法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系以及最后在多数实在法律秩序中的统一。

因此，作为主审法官，仍然需要回归判断的中立性，对该案进行冷静而理性的法理分析，而不是简单地进行具有明显道德倾向性或者非中立性的评判，尽管这种评判在普通人（非法律人或门外汉）看来很具有煽动性或说服力。是法官适用法律错误吗？也不是。又如20世纪70年代末至80年代，中国正处在一个发生巨大社会变革的转型时期，全面建设与完善法律制度体系也不失为决策者的一种合理选择。从形式上看，除了未能进行合理解释与论证之外，一审法官是在有证据证明的案件事实基础上严格地适用法律条文，在这个意义上，一审法官的判决是正确的，因为法庭认定的事实与法律条文的适用是相符的。

在此，不得不让人追问的是，如果从制度建构的角度而言，当面对争端或纠纷时，民众是应当依赖法官的裁决，还是应当诉诸媒体而获得舆论的支持？如果多数人选择后者，那么，难道还要在21世纪的中国重设古希腊时期雅典城邦的民众大会，还要设立可适用于法官的陶片放逐法吗？当法官未能恪尽职守，法庭判决未能获得民众的普遍尊崇时，从制度设置角度而言，并非没有可能，但问题似乎没有这么简单。（2）追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。第一是规则与现实的不适应性或差距。然而，法官不能那样看待法律。

)尽管蔡枢衡先生此处的推断因宏大而有臆断之嫌，但其对中国当时现状的认识与批判当是精准而犀利的。但在现实中，似乎并没有太多人意识到这一点，即使有，也只是将关注点置于制度的建构上，而忽视了法律的运作过程以及人在这一过程中的影响力（并不全是积极的或正面的）。

审判永远也不可能完全成为一种发现事实真相的科学调查。若能赋予法官上述解释权并得到合理运用，甚至进行创造性的法律活动，便可寄望司法者在制度范围内通过个案的积累而消减法律规范与社会现实之间的差距，而无需通过有时过激的制度变革。

诚如卢埃林所言：关注法官和法官工作的法理学必须以全新的视角来看待法官。余论除了在司法共同体（包括法官、检察官、律师等）中建构一种现实主义的法理学之外，在法理学与司法之间可能还存在着其他的连接方式，其中最典型的方式有两种：[33]其一是法学教育，即由法学院培养将来极有可能选择法官职业的具有现实主义法律精神的法律人，在这一过程中，将法理学研究的较为成熟的以及较为前沿的学术成果提供给他们，为之奠定从事法官职业的智识基础。[21]针对前文所提出的问题，笔者希望通过对许霆案的法理分析，寻找到一种能够适应当前转型时期中国社会需求的并且可以在司法活动中予以运用的法理学。在许霆案中，主审法官基于本人对法律的理解、对案件事实的认识、自身的司法经验以及甚至生活经验，例如，是否曾在自动取款机上取过款、是否有过中彩票或类似的经历等，认定许霆的行为构成盗窃罪。尽管20世纪80年代后前苏联的影响日渐衰弱，但法理学研究仍然具有强烈的政治与意识形态色彩。姑且假定这种认定是正确的，但推理与量刑却并不因而必然是正确的，而实际上本案主审法官的司法推理过程的确是无法令人满意的，因为它仅仅局限于三段论式的传统逻辑推理模式。

然而，这其实只是一种理性主义的美丽陷阱，因为法官是人而不是神，必然存在着因个体差异(性格、性别、年龄、成长环境、教育背景、特殊经历等)而导致的对法律规则、案件事实等的认知差异，而这种差异是无法真正消除的，所以无法也不必要期待法官能够通过培训班式的教育而达到理性主义的理想目标。例如，蔡枢衡先生在审视清末以来的中国法及法学研究后，冷静地指出三十年来的中国法和中国现实社会不适合，根本上有益于外国，而有害于中国。

然而，许霆因其提款行为而被依法判处无期徒刑始终令人无法满意。贯穿于整个20世纪中国法理学研究的第一个基本特征，就是采用宏大叙事的方法探讨法律与道德、法律与经济、法律与文化等形而上学层面上的宏大法律命题，特别是20世纪50年代以后主要受到且至今仍未能完全摆脱前苏联法理学的影响与制约，尽管这种影响在20世纪后期已经不断弱化，但从法学教育角度而言，政法院校的法理学教科书基本上仍然遗留着这种影响的痕迹。

[29]基于上述认识，笔者试图在前文分析的基础上总结出一些可供参考的法理学研究主题、内容及方法，主要涉及以下几个方面：第一，中国的法理学研究不得不转向司法实践，特别是要深入研究法律形式主义或机械法理学对当前司法推理模式、进而对法官行为的控制与影响，并在批判的基础上寻找适合于一般司法活动与中国现实的法理学研究方向。其二是通过新型法律著作的研究成果，旨在用学术研究成果引导或影响法官的裁判。

此外，作为区别于立法者的法律适用者，法官不仅需要冷静地判断法律与现实问题的关系，而且还要通过理性的思考摆脱三段论式的司法推理模式的束缚。关于法学专业学生的毕业论文，无论选题如何，通常都会以下述论证模式作为论文的基本结构：总结我国法制存在的问题——介绍国外制度的先进经验——建议仿照国外经验制定或修改我国的法律制度。应当说，这在我国法制现代化的初创阶段是基本符合社会需求的策略性选择，尽管同时也伴生了一些潜在问题并在日后逐渐浮现出来。这也就是通常所说的由大、小前提与推论构成的三段论式的法律逻辑推理。

在这三种选择中，第三种选择是一种道德高尚论，值得鼓励，但不适于作为司法推理的评判依据，因为它偏离了道德中立的判断标准。参见［德］韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第326页。

[15]参见［奥］埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序，第535—537页。最后，以一种期待的心境，或许可以将荀子在阐释法律与司法者之间关系时描述的三重境界作为通往司法的法理学的警醒与准绳：人无法，则怅怅然。

许多人（至少在童年时期）可能都或多或少有过类似经历，无论是少不更事、新鲜好奇，还是为一定利益所驱动，当然方法各异，其中有一种姑且称之为牵羊盗窃法。[3]二是对法学著作的文本研究，即通过对（广义上的）西方经典法学著作[4]的研究，理解与阐释西方思想家或法学家--如卢梭、韦伯、哈耶克、哈贝马斯、波斯纳等人的法律思想与法律理论，以期借助某种思想理论体系或者整合几种理论来诠释与解决中国所面临的社会问题。

原因在于，如前所述，无论是对法律规则的认知与解释，还是对案件事实的证明与判断，都无法保证法官在经过严密逻辑推理之后得出的结论不是错误的，因为在人的经验世界中，大前提与小前提都不是确定无疑的，且还有法律得以生成的社会环境和其他可能影响法官对法律与事实的认知与判断的各种因素，诸如法官的个人经历、教育背景、洞察力与法律智慧，甚至个性、偏好等。笔者希望针对当前中国社会所面临的现实问题，对中国法理学研究进行一定程度的反思、论证与设想，因为中国的法理学（乃至整个法学）不得不关注、洞察并试图解决困扰当前中国社会的一些基本问题。其余9.3万名法官的第一学历均在高中或高中以下，没有接受过系统的法学教育，或只接受过短暂、笼统的法律培训。第三，在特定情况下，应当允许法官在基本法律体系内运用法理或基本原则对具体法律规范进行宽泛意义上的解释，甚至突破个别不合时宜的法律条文。

[18]当然，导致法官经常或偶尔陷于困境的原因，并不仅限于法理学的立法者立场，或许还有法官自身的法学修养不高、外界压力与内心道德的紧张关系等因素的影响，其中一个常为学者提及的原因是法律概念或文本在语义学上的局限，质言之，法官、律师或当事人甚至普通人对法律规范的理解不同所构成的阻碍。仅就在法理学与司法活动之间建立某种联系而言，前者当是一种较为成熟和合理的方式，已经积累了相当的经验，并且有助于法律理念与法治精神真正渗入司法活动与社会生活之中。

在这种情况下，一审法官仍然依据1997年通过、1998年施行的《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题〉的解释》[23]来认定许霆盗窃的17.5万元属于数额特别巨大，明显属于不合时宜之举。约5.9万人接受过全日制法学专科学历教育，约占法官总数的31％。

［德］韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版。如果对许霆处以无期徒刑，那对前者又应作出何种判决呢？所以，在这个不可复制的意义上，或许正是因该特定的ATM自身出现故障，才减轻了许霆故意超额取款行为的社会危害性。